TUTORIAL JUDr. Miroslava Dudy

Vážení kolegové,
na činnost realitních makléřů po přijetí nového občanského zákoníku, tedy zák. č. 88/2012 Sb. jsou kladeny daleko vyšší nároky, než tomu bylo za účinnosti zák. č. 40/1964 Sb. a případně obchodního zákoníku, tedy zák. č. 513/1991 Sb.


V tomto krátkém příspěvku se nebudu zabývat tolik diskutovaným ustanovením § 5 v celé jeho šíři. Věřím, že tak učiním v budoucnu, pokud mi bude dán prostor.
Jak jistě víte, ustanovení pojednává o tzv. Zvláštní způsobilosti. V prvním odstavci je výslovně uvedeno, že kdo se veřejně nebo ve styku s jinou osobou přihlásí k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu, dává tím najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním nebo stavem spojena. Jedná-li bez této odborné péče, jde toto k jeho tíži.

Přihlásí-li se někdo k odbornému výkonu jako příslušník určitého povolání nebo stavu, dává tím najevo, že je schopen jednat se znalostí a pečlivostí, která je s jeho povoláním nebo stavem spojena.
Tímto pravidlem občanský zákoník pouze vyjadřuje to, co by mělo být běžné: nechá-li si kupříkladu objednavatel opravit či zhotovit věc u profesionála, může legitimně očekávat, že si bude zhotovitel také jako profesionál při opravě či zhotovení nové věci počínat.
Zatímco § 4 odst. 1 ObčZ všeobecně předpokládá pouze běžnou péči a opatrnost, bez odborných znalostí (objektivní měřítko průměrného občana), § 5 odst. 1 ObčZ toto objektivní měřítko zpřísňuje a vyžaduje právě to, aby odborník měl svému oboru odpovídající obvyklé znalosti, schopnosti a dovednosti a aby je dovedl využívat s tomu odpovídající obvyklou péčí a opatrností. Tato kritéria lze pro zjednodušení vyjádřit jako objektivní měřítko průměrného profesionála či odborníka. Platí jak pro profese, u nichž má výsledek činnosti profesionála hmotnou podobu, tak i pro ty, které spočívají pouze v poskytování služeb, informací, porad apod. Ustanovení § 5 odst. 1 ObčZ spojuje přihlášení se k odbornému výkonu buď s určitým povoláním, nebo stavem. Stavem se má dle důvodové zprávy rozumět skupina lidí, které nelze označit jako příslušníky určitého povolání, ale u nichž se přesto předpokládají zvláštní znalosti, vlastnosti nebo schopnosti; příkladmo se poukazuje na vojáka v záloze, studenta lékařské fakulty či amatérského sportovce.
Formální zařazení určité činnosti k povolání nebo ke stavu může být nejednoznačné; např. je advokát, který vykonává advokacii v pracovním poměru příslušník povolání, nebo stavu? Tato formální klasifikace je však bez významu; slova o povolání či stavu nemají vést k rozlišování obou kategorií, ale mají působit spíše návodně. Režim § 5 odst. 1 ObčZ dopadá proto na příslušníky jakékoliv profese v nejširším slova smyslu, jejíž výkon předpokládá určité odborné znalosti, dovednosti či schopnosti. Přihlášení se k odbornému výkonu může být buď veřejné, nebo k němu může dojít ve styku s jinou osobou. Za veřejné přihlášení lze rozumět především reklamu, inzerování vlastních služeb, či pouze umístění vývěsního štítu u provozovny, ale také např. zápis osoby jako příslušníka povolání do veřejného rejstříku. Přihlášení se k odbornému výkonu ve styku s jinou osobou bude spočívat v tom, že se dotyčný při ústní, či písemné komunikaci s protistranou výslovně přihlásí k jakémukoli povolání nebo stavu, nebo tento závěr bude nepochybně vyplývat z jeho konkludentního jednání.

Při posouzení otázky, zda z jednání určité osoby lze usuzovat na její konkludentní přihlášení se k určitému povolání nebo stavu, bude nutno vyjít z měřítka průměrně rozumného člověka, tj. zda by běžný občan, který není odborníkem v dané oblasti, při zachování obvyklé pečlivosti a opatrnosti mohl nabýt dojmu, že ten, s kým jedná, je v dané oblasti skutečně profesionál. Tím, kdo se přihlásí k odbornému výkonu, nemusí být pouze skutečný příslušník určité profese, ale může jít též o osobu, která se za něho pouze vydává. Pro ochranu druhé strany je tento závěr klíčový. Vydává-li se někdo za odborníka v určité oblasti, aniž jím ve skutečnosti je a v důsledku plnění, které měl poskytnout protistraně odvede špatnou práci,  bude se odpovídat tak, jako by odborníkem skutečně byl.

Jistě se shodneme, že profese realitního makléře je odborným výkonem určitého povolání a též stavem. Tím se dostáváme do pozice, že vždy musíme jednat s odbornou péčí. Vzhledem k tomu, že příprava nového zákona upravujícího podnikání v realitním obchodování vázne, dostáváme se tak do pozice, že realitní makléř musí být jako profesionál obeznámen prakticky se vším, co souvisí s obchodem s nemovitostmi. A pokud tomu tak není, je povinen si zajistit v zájmu klienta odbornou pomoc (daňový poradce, účetní, geodet, advokát atp.). Nicméně jsou zde i další, ryze praktické otázky. Na jednotlivé, jak jsem již naznačil, budu postupně upozorňovat s tím, že jde o diskuzi nad daným tématem, nad činností realitního makléře. Tím se bude tříbit náš názor a budoucí formy práce ve prospěch klienta. Jedním z častých problémů, zejména při pronájmu nemovitostí je stav při předání nájemci a stav po ukončení nájmu. Pokud je vše v pořádku, původní zprostředkovatel s tímto faktem již není seznámen. Jestliže však při skončení nájmu není jeho předmět (byt, dům, nebytový prostor) podle představ pronajímatele, mohou nastat problémy. Zničená podlaha, poškozené vybavení nemusí vždy pokrýt takzvaná jistina a navíc, nájemce se může domáhat jejího vrácení s tím, že není nikde prokázáno, v jakém stavu byl předmět nájmu při převzetí. Jsem si jist, jak by se nyní zvedly námitky makléřů, že ve smlouvě je uvedeno, že nájemce nemá žádných námitek proti stavu předmětu nájmu, že tento nemá žádných vad atd. Již toto je problematické. Lze například poškození parket pokládat jako vadu předmětu nájmu? A jak toto prokážeme?
Nyní nastane problém; jedna ze stran (lhostejno, zda nájemce či pronajímatel) namítne, proč nás realitní makléř, který vše zprostředkoval, nepoučil o tom, že jsme měli možnost nic neprokazovat a vyhnout se případným konfliktům, když v Občanském soudním řádu v § 78a je zakotveno, že důkaz může být zajištěn také notářským, nebo exekutorským zápisem -  a to zápisem o skutkovém ději nebo o stavu věci. Tento zápis osvědčí skutkový děj (např. splnění dluhu) nebo stav věci (stav nemovitostí, bytů a nebytových prostor) a to za předpokladu, že se skutkový děj odehrál v jeho přítomnosti, nebo že se sám (vlastními poznatky) přesvědčil o stavu věci.

Je samozřejmé, že skutkový děj a stav věcí je osvědčen tak, jak je osoba toto pořizující vnímala svými smysly a jak jim porozuměla. Je nepřípustné, aby se do osvědčení uváděla případná vyjádření přítomných k tomu, co se odehrálo, nebo názory jiných osob na stav věci. Tento zápis by se pak stal nedílnou součástí smlouvy a následně by již strany nic neprokazovaly. Jednalo by se o důkaz ve smyslu občanského soudního řádu, a tedy by bylo nesporně prokázáno, zda zde vady byly či nebyly.


Soud (pokud by se k němu některá ze stran obrátila s žalobním návrhem) by při zjišťování skutkového stavu z osvědčení notáře nebo soudního exekutora vycházel (údaje notáře nebo exekutora v něm uvedené má za pravdivé). Jedině, pokud by v řízení byl dokázán opak (což si neumím přestavit a navíc je zde jasně vymezená odpovědnost notáře či exekutora).

Soud by ze zápisu vycházel i proto, že zajištění důkazu bylo provedeno veřejnou listinou.


Tento můj krátký příspěvek zde nesleduje podrobný výklad dané problematiky. Pouze stručně upozorňuji na možná úskalí a problémy, které mohou nastat. Krátkým šetřením mezi makléři jsem zjistil, že doposud nikdo z nich neupozornil při pronájmu nemovitostí klienta na skutečnost, že zde tato možnost je. A že jí klient (ke své možné budoucí tíži) odmítl. Možnosti využít zápis o skutkovém stavu nebo ději nemusí být účelné u běžných nájmů bytů. Ovšem u pronájmu například vily v řádech desítek tisíc korun měsíčně na mnoho let se již investice do zápisu osvědčujícího skutkový stav vyplatí.
A makléř navíc může klidně spát. Klientům totiž tuto možnost doporučil a další rozhodnutí ponechal na jejich svobodné vůli.  


JUDr. Miroslav Duda
viceprezident Asociace realitních kanceláří České republiky

Logo_ARK_piktogram

Kurz

Obchodník
s realitami

vč. zkoušky odborné způsobilosti


od

24.9.2018
v Praze

Přihláška
a podrobné
info zde